履約保證金的法律常識

一、履約保證金的概念與法律規(guī)定

所謂合同履約保證金，是指大型招標(biāo)項目、工程招標(biāo)、政府采購項目或者拍賣，為了防止各種不確定性和風(fēng)險以及考察中標(biāo)單位有沒有實力完成此采購項目的一種程序，屬于一種特殊的督促中標(biāo)人履行合同的措施，具有控制合同有效執(zhí)行與風(fēng)險防范的功能。招標(biāo)人在招標(biāo)文件中一般規(guī)定，中標(biāo)的投標(biāo)人需要提交合同履約保證金，它是保證履行合同義務(wù)的擔(dān)保。依照《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第二款的規(guī)定，招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。履約保證金制度是《招標(biāo)投標(biāo)法》為確保工程質(zhì)量和工期所建立的一項法律制度，采購人在招標(biāo)文件中也確實可以運用這項制度來保證工程質(zhì)量和工期。從法律上講，我認(rèn)為履約保證金既不同于定金，也不同于預(yù)付款，更不同于保證。但是《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有對實施這項制度的相關(guān)條件作出詳細(xì)的規(guī)定，比如，履約保證金交付的比例，如何監(jiān)管，由誰監(jiān)管等等，致使實踐中出現(xiàn)較多的問題。財政部《政府采購貨物和服務(wù)招投管理辦法》第36條和第37條中，對投標(biāo)保證金的收取比例進(jìn)行了明確的規(guī)定,但對履約保證金收取與管理沒有任何規(guī)定,政府采購中心具體操作的時候也沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。
履約保證金的特點：
第一
　　招標(biāo)人必須在招標(biāo)文件中明確規(guī)定出中標(biāo)單位提交履約保證金時，此項條款方為有效，如果在招標(biāo)書中沒有明確規(guī)定，在中標(biāo)后不得追加。這就維護(hù)了招標(biāo)中要約的真實性和投標(biāo)人的權(quán)益，工程招標(biāo)人可以根據(jù)自身的條件選擇對該項工程是否招標(biāo)。因此，履約保證金具有選擇性。
第二
　　履約保證金不同于定金，履約保證金的目的是擔(dān)保承包商完全履行合同，主要擔(dān)保工期和質(zhì)量符合合同的約定。承包商順利履行完畢自己的義務(wù)，招標(biāo)人必須全額返還承包商。履約保證金的功能，在于承包商違約時，賠償招標(biāo)人的損失，也即如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權(quán)利，且，并不以此為限。
　　如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內(nèi)容，符合定金法則，則是定金；如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣，也沒有明確約定適用定金性質(zhì)的處罰之類的約定，已經(jīng)交納的履約保證金，就不是定金，而是其他金錢質(zhì)。約定了履約保證金卻又沒有交納的，關(guān)于履約保證金的約定成立但不發(fā)生法律效力（因為，質(zhì)押合同也是實踐性合同，必須以交付為生效條件）。
第三
　　履約保證金強(qiáng)調(diào)的是保證招標(biāo)方的利益或投資者的利益，這種保證既可由中標(biāo)的承建商承擔(dān)，也可由第三方承擔(dān)，但段招標(biāo)方認(rèn)可方為有效，由此產(chǎn)生第三方承擔(dān)連帶責(zé)任，因此具有替代性。當(dāng)中標(biāo)人違約時，中標(biāo)人的賠償責(zé)任由第三方承擔(dān)。為了平衡招標(biāo)方和中標(biāo)方的利益，2003年3月8日正式施行的七部委《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第62條規(guī)定：“招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金或其他形式的履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保。”
第四
　　履約保證金的比例是有規(guī)定的，其比例為工程造價的5％～10％，具體執(zhí)行比例由招標(biāo)方根據(jù)工程造價情況確定，一般情況是工程造價越高比例應(yīng)該越低，因此具有相對的固定性，招標(biāo)人不能漫天要價，必須符合法律的規(guī)定。
第五
　　履約保證金必須游離在工程造價之外，只作為中標(biāo)方違約時招標(biāo)方損失的補(bǔ)償，招標(biāo)人必須是具備招標(biāo)能力的法人，其建設(shè)資金已經(jīng)到位，不能把履約保證金作為工程造價的補(bǔ)充。因此，履約保證金具有獨立性，必須由雙方認(rèn)可的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)收繳、儲存、執(zhí)行和返還。


二、履約保證金的作用
  履約保證金約束主體十分明確，就是項目中標(biāo)人，履約保證金的主要作用是保證完全履行合同，保證按合同約定的質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)和工期條款履行合同。為了控制中標(biāo)人合同履行過程中的折扣與水分問題，讓中標(biāo)人在合同執(zhí)行前交納一定數(shù)額的履約保證金，根據(jù)合同隨時考核驗收，發(fā)現(xiàn)問題限時整改，否則將會沒收或部分扣除履約保證金，在具體操作中，誤期賠償費也可從應(yīng)付貨款或履約保證金中扣除。筆者認(rèn)為，建立履約保證金制度對促使中標(biāo)人履約、防止中標(biāo)人違約，督促中標(biāo)人履行合同義務(wù)，對違約者進(jìn)行懲戒等具有重要的作用。

三、履約保證金操作實例

由于相關(guān)法規(guī)及辦法對履約保證金的收取與管理沒有規(guī)定,具體操作時沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，各地的操作方法都不一樣，筆者查閱了有關(guān)資料，一般的做法都是把保證金交給集中采購機(jī)構(gòu)，但是交付的金額與時間、有效期、退還時間有些不同。

1、有些地方把履約保證金作為合同生效的條件，在接到中標(biāo)通知書后7天內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)按合同規(guī)定向業(yè)主提交履約保證金或履約保函。在供需雙方和采購中心法定代表人或其授權(quán)代理人簽字并加蓋公章并且需方收到供方提交的履約保證金后合同生效。

2、履約保證金金額有些地方是中標(biāo)合同價的5％以內(nèi)，有些地方是中標(biāo)合同價的10％以內(nèi)，施工履約保證金金額有些地方規(guī)定為中標(biāo)價的20％。

3、履約保證金退還的時間做法也有所不同，基本上不計利息退還。如采購的是貨物，有些地方是經(jīng)采購人驗收合格之日起3個工作日內(nèi)返還，不計利息，也有20個工作日內(nèi)返還的。有些地方規(guī)定貨物經(jīng)采購人驗收合格交付之日后不計利息退還。工程履約保證金的有效期直至工程竣工驗收合格備案后的第2天，在此期間中標(biāo)人出現(xiàn)按施工合同應(yīng)對業(yè)主給付經(jīng)濟(jì)賠償?shù)那闆r時，業(yè)主有權(quán)從履約保證金中取得賠償金額；余額由業(yè)主在有效期屆滿后5天內(nèi)按中國建設(shè)銀行同期貸款利率計息后本息全額退還給中標(biāo)人。

4、不少采購機(jī)構(gòu)在標(biāo)書中注明投標(biāo)人中標(biāo)后投標(biāo)保證金將自動轉(zhuǎn)為履約保證金，一旦投標(biāo)保證金金額偏少時，轉(zhuǎn)入履約保證金階段還要補(bǔ)交。有些采購機(jī)構(gòu)對詢價采購方式規(guī)定，經(jīng)采購人特別要求，可以在詢價標(biāo)段中明確成交供應(yīng)商在簽訂合同時，須向采購人提交不高于成交額10%的履約保證金。采購人未作特別要求的，一般將詢價保證金自動轉(zhuǎn)為履約保證金，額度為成交額的1%，如不足可以要求補(bǔ)繳。

5、對政府采購的定點企業(yè)，有些地方規(guī)定通過扣除履約保證金的制裁措施。有違規(guī)行為的，一經(jīng)調(diào)查屬實，第一次通報批評，并扣履約保證金10%；第二次扣除履約保證金的50%；第三次扣全部履約保證金；第四次通報取消其定點資格，并在三年內(nèi)不得參與政府采購的招標(biāo)活動。

6、有些地方規(guī)定把履約保證金等同于定金。有些地方規(guī)定招標(biāo)人不得擅自提高履約保證金，招標(biāo)人不履行與中標(biāo)人訂立的合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還中標(biāo)人的履約保證金；給中標(biāo)人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對中標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，政府采購中的履約保證金不屬于定金。不論供應(yīng)商是否同意和自愿，采購主體與中標(biāo)供應(yīng)商簽訂合同發(fā)生爭議時援引定金罰則缺乏法律根據(jù)。

四、建議與對策
1、履約保證金收取數(shù)量及標(biāo)準(zhǔn)目前很難有準(zhǔn)確的說法。筆者認(rèn)為，履約保證金數(shù)額的多少取決于采購項目的類型與規(guī)模，但大體上應(yīng)能保證中標(biāo)人違約時采購人所受損失能得到補(bǔ)償，通常為合同金額的5％－10%左右，當(dāng)然采購人要求高于上述額度時，也不能說不對，但不能高得太多（為合同價的15％還是可以的，如果為合同價的25％就太高了）。因為有關(guān)法律法規(guī)對履約保證金收取的具體數(shù)額沒有特別的規(guī)定，結(jié)合我國的具體情況，本人認(rèn)為以5％～10％為宜。

2、法律法規(guī)對履約保證金交付給誰沒有明確規(guī)定，筆者認(rèn)為交給集中采購機(jī)構(gòu)比較合理。集中采購機(jī)構(gòu)作為中間方，能站在公正立場上正確處理合同履約問題，同時也便于對采購人與供應(yīng)商進(jìn)行有效控制，維護(hù)雙方的合法權(quán)利。

3、履約保證金應(yīng)在簽定正式合同前提交，履約保證金返還時間為驗收合格之日或合同約定時間。履約保證金收取時間一般情況應(yīng)該在投標(biāo)保證金退還之前，中標(biāo)通知書發(fā)出之后。具體的時間規(guī)定應(yīng)在標(biāo)書中明確注明，便于中標(biāo)人操作，目前的投標(biāo)文件一般會規(guī)定中標(biāo)人在收到中標(biāo)通知書幾天內(nèi)，應(yīng)按照合同規(guī)定繳納履約保證金，否則將沒收投標(biāo)保證金，取消中標(biāo)資格，授予另一中標(biāo)候選人中標(biāo)等。不少采購機(jī)構(gòu)在標(biāo)書中注明投標(biāo)人中標(biāo)后投標(biāo)保證金將自動轉(zhuǎn)為履約保證金，一旦投標(biāo)保證金金額偏少時，轉(zhuǎn)入履約保證金階段還要補(bǔ)交，按照《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》，原來將中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金直接轉(zhuǎn)變成履約保證金的做法不再符合規(guī)定了，辦法規(guī)定五日內(nèi)退還，按照標(biāo)書規(guī)定，又必須在交納履約保證金后才能退還履約保證金，這樣來回折騰，影響效率。筆者認(rèn)為，中標(biāo)后投標(biāo)保證金自動轉(zhuǎn)成履約保證金，不足部分再補(bǔ)齊，這樣做比較合理。

4、在工程合同中，招標(biāo)人可將一部分保證金展期至工程完工后，即直到工程最后驗收為止。在貨物或服務(wù)采購合同中，招標(biāo)人也可將一部分保證金展期至安裝或調(diào)試之后。如果中標(biāo)人拒絕提交履約保證金，可以視為放棄中標(biāo)項目（參見《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條的有關(guān)規(guī)定），應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。在這種情況下，招標(biāo)人可以從仍然有效的其余投標(biāo)中選擇排序最前的投標(biāo)為中選的投標(biāo)，但招標(biāo)人也有權(quán)拒絕其余的所有投標(biāo)，并重新組織招標(biāo)。

5、也有些集中采購機(jī)構(gòu)不收取履約保證金，筆者認(rèn)為，收取履約保證金目的就是保證供應(yīng)商誠實經(jīng)營和防范風(fēng)險，收與不收要區(qū)別對待。對于一直從事政府采購業(yè)務(wù)，誠信度高的供應(yīng)商可以不收，如果集中采購機(jī)構(gòu)建立了供應(yīng)商的誠信體系與檔案，確立了綜合考核與評估制度，就能對供應(yīng)商的誠信等級作出正確的評估。隨著誠信體系與評估制度的完善，對誠信度高的供應(yīng)商不收履約保證金也是合理可行的。

6、在政府采購供應(yīng)商資格審查過程中，采購主體一般都要求參加投標(biāo)的供應(yīng)商必須提供相應(yīng)的保證金，招標(biāo)采購文件的重要內(nèi)容之一就是保證金條款，通常又分為締約保證金和履約保證金。為了保證政府采購項目順利進(jìn)行，政府采購國際規(guī)則和各國的政府采購法中，都有資金擔(dān)保的規(guī)定。然而，我國的政府采購法中卻尋找不到一個有關(guān)履約保證金的條款。招標(biāo)投標(biāo)法中對履約擔(dān)保的形式和額度也沒有作出規(guī)定。政府采購中的履約保證金應(yīng)該通過立法予以規(guī)范。履約保證金的具體數(shù)額比例、返還日期、權(quán)利義務(wù)等必須有明確的法律規(guī)范，從而才具有可操作性。解決這個問題的關(guān)鍵是完善立法，即法律法規(guī)或有關(guān)部門應(yīng)該明確實施履約保證金制度的各項具體規(guī)定，務(wù)必加強(qiáng)履約保證金的監(jiān)管力度，使履約保證金真正發(fā)揮其確保工期和質(zhì)量、防范風(fēng)險的作用


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